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想想地震灾区的人民（代序）

随着大地的摇摆，全中国人民都知道了汶川地区发生了大地震。随后，通过电波和视频，全中国人民以及全世界人民都知道了灾区人民在大地震中所遭受的灾难。至此，全中国人民表现出了50多年来从来没有过的坚强和向心力，团结一致，众志成城，共渡难关，战胜灾害。
在抗震救灾的日子里，人们经常说的一句话，就是：“想想地震灾区的人民吧！”正是想一想地震灾区的人民所遭受的苦难，想一想在灾区抗震救灾的人们面对生命永不言弃的血水与汗水的奋战，想一想全国人民万众一心的精诚团结，结果，想闹纠纷的人也不闹了，想争个是非的人也不争了，想要告状的人也不告了。结果，这句话就成了一句调解纠纷的关键词，发挥了团结人民、共同前进的重要作用。
是啊！1976年的唐山大地震已经过去30多年了，关于地震灾害的惨烈和痛苦，很多人并不知道，很多人知道但也已经记忆淡漠了。殊不知，在那次大地震中，全国人民也是发挥了团结一致、众志成城的精神，挺起胸膛，共渡难关，战胜了巨大的自然灾害。由于对灾难记忆的不断淡忘，因此，争执不断发生，民间纠纷越来越多。人们对涉及自己的利益和细节过于重视了，忘记了都是中华子孙，都是国人，斤斤计较个人利益的是非越来越多。
这一点，从全国法院受理民事案件的数量上，看的最清楚了。全国法院受理一审民事案件，2003年为4410236件， 2004年为4332727件， 2005年为4380095件，2006年为4385732件， 2007年为4724440件，五年共受理一审民事案件22233230件。在2007年受理的一审民事案件中，仅侵权案件就受理了1039893件，审结1026223件。如果我们都能够经常想一想地震灾区的人民，想一想民族的利益和共同利益，还会发生那么多的民事纠纷案件吗？我想是不会的。如果能够这样，那么，我们的民族也就会更加团结，更加有凝聚力，同时，也就有更强的战斗力。纠纷少，团结好，国家也就会越来越强大，人民的生活就会越来越幸福。
想到这里，我倒是想起了我在《品百案》第一辑中序言中说的那个题目即“品案是福”，说的到底对不对。我们作为法律专业人士，讨论研究案件，是自己的职业，愿意品案，说明我们有敬业精神。可是，任何一个案件都是案件当事人的苦难和泪水，我们在享受品案的幸福的时候，是不是就在吮着别人的血水，以别人的痛苦作为自己的幸福呢？有人确实这样给我提出过。
真的是值得思考的问题！
说实话，我真的知道在每一个案件当中，都是相对的当事人之间的痛苦和心酸。正因为如此，我们在研究这些案件的时候，是在想尽办法来平息纠纷，解除当事人的痛苦，以减少纠纷，是人民生活的更平和，更和谐，更幸福。从这个意义上来说，品案作为我们法律人的职业，说是幸福，大概也不为过。即使是我们在专门研究处理民事纠纷案件的规则，从中寻找自己职业幸福，也是为了更好地解决纠纷，促进团结，说是幸福也不算错误吧。思考的结果，就说品案是福也没有错，并不是没心没肺地品评他人的痛苦和心酸。
因此，品案的目的，是要处理好纠纷，解除纠纷当事人的痛苦，从而使社会减少纠纷。“想想地震灾区的人民吧！”这句话会给很多人带来思索，也会给很多人带来答案。如此以来，社会就会更加和谐，社会中的纠纷也就会越来越少。当然，任何一个社会永远也不会消灭纠纷，因此，这个社会也就永远地需要法官和法院，需要解决纠纷的法律和规则，法律的职业人也就永远地存在，并且需要他们更加敬业。
在编这一集《品百案》的时候，面对地震灾区的人民，我想了这些。同时，也愿意在人们看到我的这一集《品百案》时，我们一起面对地震灾区的人民，想到国家和民族的共同利益，减少纠纷，和睦相处，团结一致，共建和谐。
目 录

第一辑 2007’典型民事案件中的关键词
第一案 同命不同价•死亡赔偿
――“突破城乡居民死亡赔偿标准同命不同价”案
第二案 手术拒签•一尸两命
――“男友拒绝手术签字造成女友难产死亡”案
第三案 侵占公共楼道•物权法
――“业主擅自侵占区分所有建筑物共有部分构成侵权”案
第四案 非法改造•物业管理
――“对于业主不正当使用建筑物专有部分行为物业服务企业有权管理”案
第五案 开瓶服务费•败诉
――“消费者就餐自带酒水酒楼收取开瓶费”案
第六案 收费餐筷•调解
――“饭店收取餐筷费引起民事诉讼”案
第七案 违规解挂失•赔偿
――“银行卡申请挂失后银行擅自解除挂失造成储户损失”案
第八案 狂人狂言•戏言
――“戏言有人制成五层吊球陶器赠送巨额财产”案
第九案 脑白金里有金砖•广告不实
――“广告宣传产品中有金砖是否构成虚假广告行为”案
第十案 网络维权•艰难
――“代理著作权人向侵权的网站主张侵权责任败诉”案
第十一案 博客侵权•公开
――“在自己的博客上发表自己与他人丈夫及他人的隐私”案
第十二案 死亡流浪汉•民政局
――“流浪汉遭遇车祸致死民政局作为主体提出诉讼被驳回”案
第十三案 救狗•好人做到底
――“救病狗送医院治疗不交治疗费被判承担民事责任”案
第十四案 借机讹债•可笑
――“借借条笔误讹诈债权人300万元”案
第十五案 两狗戏杀•过失相抵
――“两犬相戏致伤他人依照共同危险行为承担责任”案
第十六案 妻子卫星定位•侵权
――“对妻子进行卫星定位侵害隐私权”案
第十七案 处女膜破裂•未告知
――“医院对未婚女性进行妇科检查未履行告知义务造成身体权损害”案
第十八案 婚前过失•离婚诉讼
――“女方有过失但男方在怀孕期间起诉离婚不予支持”案
第十九案 放弃治疗•父母判罪
――“早产儿生命力不强父母放弃治疗被判遗弃罪”案
第二十案 调查事故•私人收费
――“公安交警因调查事故原因而向车主收取拖车费、车辆保管费”案

第二辑 民法总则典型案例
第一案 厘清法律关系是正确适用法律的关键
――“未经物权登记的物权交易行为无效”案
第二案 殡仪馆 烧错“人”的侵权责任
――“错误火化他人尸体致使遗体告别仪式无法进行”案
第三案 被宣告死亡人重新出现的法律后果
――“丈夫长期下落不明其妻继承其遗产并与他人登记结婚”案
第四案 医院不享有人体医疗废物的所有权
――“未经本人同意医院擅自处理患者人体医疗废物构成侵权责任”案
第五案 当事人意思表示错误法院强迫兑奖无法律根据
――“酒业销售公司销售评奖出错是否应当兑现”案
第六案 夫债妻还须看是否继承死者遗产
――“委托他人购买物品后委托人死亡其妻是否应当支付价款”案
第七案 维权起诉要趁早
――“一方逼迫另一方达成增加价款协议后14个月起诉请求撤销”案

第三辑 人格权法典型案例
第一案 打错电话号码也能构成侵权
――“作广告打错电话号码侵害一般人格权”案
第二案 玩笑开过火，髡首也侵权
――“未经本人同意强制将他人头发剃光侵害身体权”案
第三案 由爱成恨做月老，冒用姓名惹官司
――“为报复非法使用他人姓名做征婚广告侵害姓名权”案
第四案 对肖像违约使用就是侵权
――“对他人肖像超出协议的使用范围而使用侵害肖像权”案

第四辑 物权法典型案例
第一案 毁坏庄稼要赔偿 ，恶意扣羊需返还
――“自家的羊损坏了他人的庄稼被扣押请求返还财产”案
第二案 房屋产权过户，交付、登记一个都不能少
――“签订房屋买卖合同并交付房价款和房屋但没有办理物权登记手续主张解除合同”案
第三案 财产损害中的精神损害赔偿
――“照相馆丢失珍贵照片造成照片所有人精神损害请求精神抚慰金赔偿”案
第四案 物权权属发生争议权利人可以请求确权
――“在原被告争议土地和山林所有权的诉讼中有独立请求权的第三人请求参加诉讼被驳回”案
第五案 国家侵犯私人所有权也要承担责任
――“电力公司无偿接收私人设立的高压线路侵害私人所有权”案
第六案 业主行使权利不得侵害其他业主的合法权益
――“区分所有的商铺业主以不作为方式妨害其他业主行使权利侵害建筑物区分所有权”案
第七案 相邻关系的实质是权利的延伸和限制
――“邻家越界树根拱裂相邻人的房屋山墙和火炕威胁人身财产安全”案
第八案 擅自处分共有财产侵害其他共有人的物权
――“共有人未经其他共有人同意出卖按份共有的房屋”案
第九案 为争五间房，昔日母女上公堂
――“共同共有人擅自将共同共有房屋变更登记为个人所有侵害共有权”案
第十案 妻瞒夫卖车，他人取得所有权
――“夫妻一方擅自处分共有财产买受方善意无过失构成善意取得”案
第十一案 土地承包经营权是物权发包人不得侵害
――“村委会为吸引投资而强行收回农民承包的鱼塘侵害土地承包经营权”案
第十二案 借用他人的土地不能取得建设用地使用权
――“借用他人不享有物权的土地自行申请了建设用地使用权是否构成侵权”案
第十三案 房屋地基越界的责任
――“相邻方的房屋地基在地下延伸到他方宅基地范围内构成侵害宅基地使用权”案
第十四案 未经登记的地役权没有对抗效力
――“相邻方协议不得建设高层建筑后与他人置换房地产违反协议”案
第十五案 越界采煤侵害特许物权
――“拒不承认矿业行政主管部门的矿界界定越界开采侵害相邻煤矿采矿权”案
第十六案 抵押先后决定受偿顺序的先后
――“在同一个物上设立两个抵押权先设立的抵押权具有优先受偿效力”案
第十七案 约定弹性数额的抵押权就是最高额抵押权
――“以不动产为不特定的债权设定抵押抵押权人有权按照最高额债权主张优先清偿”案
第十八案 如何确定质权与抵押权冲突的效力
――“设定动产质权之后又以该动产设定抵押权质权效力优先”案
第十九案 设立权利质权必须订立书面合同
――“以他人的存款单设立质权但没有背书存款单所有人主张清偿债务”案
第二十案 乱用“留置权”构成侵害他人物权
――“自己过失选用报废锅炉安装后不能使用强行留置安装队财产”案
第二十一案 “顺手牵羊”是占有，物归原主要举证
――“对他人占有的绵羊主张为自己所有却没有证据应当保护占有人的占有”案

第五辑 债与合同法典型案例
第一案 预约不构成合同之债
――“依合同意向书约定向对方当事人送货遭拒付但又使用部分货物”案
第二案 好心帮倒忙 ，未尽义务也须赔偿
――“未受委托为他人管理自行车丢失索赔”案
第三案 拾得抛弃物不发生债的关系
――“拾得他人丢弃的病牛予以饲养不构成不当得利”案
第四案 因债主分立债务人履行不能可以中止履行
――“买卖合同签订后债权人撤销并重新注册新公司又分立三个单位无法履行债务”案
第五案 债务转移符合法律规定
――“经过买方同意卖方将不能履行的部分给付标的转移给第三人构成债务转移”案
第六案 一手交钱 一手交货也有学问
――“履行买卖合同货到未能付清尾款出卖人拒付买卖标的物不构成违约责任”案
第七案 银行违反规定取消挂失造成损害应承担责任
――“储蓄所撤销对存款的挂失但未告知储户存款被冒领”案
第八案 债权人有权替债务人要帐
――“债务到期后债务人怠于行使其到期债权债权人行使代位权”案
第九案 赔了夫人又折兵的假离婚逃债案
――“为逃避债务假离婚将共同财产全部处分给女方被法院撤销”案
第十案 订立合同保证期限要小心
――“约定保证期限至‘还清所有贷款止’后主张超过保证期限免责无理由”案
第十一案 定金合同不成立不能适用定金罚则
――“以报废的汽车进行买卖无法转移所有权所收定金双倍返还”案
第十二案 要约邀请不是要约
――“买方发函查问如有水泥供货即派人前去购买而卖方即送货上门发生纠纷”案
第十三案 合同无效与公益诉讼
――“出售国有资产没有经过评估和有关部门批准买卖合同无效”案
第十四案 前任领导变更合同 ，新官上任告上法庭
――“合同订立之后法定代表人在改变了合同内容的文件上签字同时构成合同变更”案
第十五案 公交班车提前发车应当承担赔偿责任
――“客运站提前发车致使乘客无法搭乘班车回家构成违约责任”案
第十六案 责任竞合权利人享有选择权
――“承揽装裱他人的祖宗画像却当作‘破烂’卖掉构成合同责任竞合”案
第十七案 “一女两嫁”惹麻烦，赔了夫人又折兵
――“将砖瓦厂承包给他人后又承诺承包给第三人造成第三人损失承担缔约过失责任”案
第十八案 合同无效的责任方式
――“前任村委会成员与村民擅自签订并经公证的林场地承包合同无效”案
第十九案 实施民事活动应当尊重交易习惯
――“按照惯例在收到货物后签字但事后以未收到货物为由拒付应承担违约责任”案

第六辑 继承法典型案例
第一案 本是同根生，夺产何太急
――“部分继承人擅自继承变更遗产的权属其他继承人主张继承”案
第二案 继子女对继父母享有继承权吗
――“没有形成抚养关系的继子女不得对其继父母的遗产主张法定继承”案
第三案 代位继承的法律规则
――“法定继承人先于被继承人死亡由其法定继承人代位继承”案
第四案 转继承权也是法定继承权
――“法定继承人在被继承人死亡后死亡其继承人有权转继承”案
第五案 继承遗产遗嘱继承优先
――“被继承人生前自书遗嘱当众宣读不因未给孙子女留下遗产份额而无效”案
第六案 恶女侵吞孤老财产不得人心
――“利用遗赠扶养协议恶意侵吞孤寡老人财产被认定为附条件赠与”案
第七案 对遗产应当进行统一清算和管理
――“继承开始后遗产被不同的继承人占有应当统一进行遗产管理”案
第八案 先析产后集成规则的适用
――“在离婚案件中发生遗产继承纠纷应当先析产后继承”案

第七辑 侵权责任法典型案例
第一案 子女抚养纠纷还是侵权行为
――“错将离婚后子女抚养纠纷认定为侵权行为追究侵权责任”案
第二案 侵权行为一般条款的适用规则应当明确
――“明知批评报道的不是指本人却恶意起诉侵权构成恶意诉讼”案
第三案 审理侵权案件必须首先确定归责原则
――“汽车风挡玻璃突然爆裂致人损害索赔法院错用归责原则”案
第四案 水漫金山是谁的责任
――“住宅下水管堵塞他人未尽适当注意造成财产损害行为具有违法性”案
第五案 不具有因果关系不构成侵权责任
――“交通违章行为与损害结果之间没有因果关系不应承担侵权责任”案
第六案 没有过错就不承担侵权责任
――“学生在体育课中致伤学校无过错不承担赔偿责任”案
第七案 具有正当的抗辩事由不构成侵权
――“因协商解决未经同意采访录音而不得记者离开现场不构成侵害人身自由权”案
第八案 共同侵权应当承担连带责任
――“合伙经营发令纸引起爆炸伤害他人构成共同侵权行为”案
第九案 实施共同危险行为应当承担连带责任
――“四儿童在楼顶向楼下抛掷砖头致死他人构成共同危险行为”案
第十案 无过错联系的共同加害行为及按份责任
――“购买的热水器和漏电保护器均有缺陷造成用户死亡应当承担按份责任”案
第十一案 连带责任不是补充责任
――“广告气球飘落伤害他人错判学校对受害学生承担连带责任”案
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第二十三案 中国网络暴力第一案
――“网站发表‘人肉搜索’、‘网络通缉令’、‘追杀令’侵害隐私权”案

•案情•
“不说再见，向我的朋友们。向这个华丽又肮脏的世界。在夜深人静的时候，安静的，孤独的等待。”这是“孤傲的白领”姜岩留在世上的最后一篇博客。2007年12月29日，在她的姐姐去洗手间的短暂空档，她打开窗户，从24楼的家中纵身跳下，用生命声讨她的丈夫王菲和“第三者”东方。在自杀之前，姜岩在网络上写下了自己的死亡博客，记录了她生命倒计时前2个月的心路历程，并在自杀当天开放了博客空间。
姜岩自杀后，她的博客被网友转贴出来，引起网友们极大关注，很快被网友转贴到各大论坛，天涯、大旗等各大网站都在讨论这个话题，大旗网还对此展开调查。因为博客中公布了王菲和东方的照片和姓名，很快，王菲和第三者的工作电话、家庭住址等背景都被网友们“扒”了出来。最初网民只是以道德卫士的姿态质疑王菲和东方的人品；随后，网友们将对王菲的攻击开始从虚拟世界延伸至现实生活，不断的骚扰电话使王菲及其家人的正常生活受到严重影响。随后，一些“通缉令”、“追杀令”、“悬赏令”贴在网上，让人看得胆战心惊。网友们还通过“人肉搜索引擎”，公布了东方父母的名字和所在的单位。2008年3月28日，王菲向法庭起诉，将北飞的候鸟、大旗网、天涯三家网站告上了法庭，并索要精神损害赔偿13.5万元。

•点评•
关于网络暴力，已经讨论的太多了，不论是网站，还是报纸，以及法学家的文章中。但是，以前都是在舆论的范围中进行讨论，并没有延伸到司法的层面，尽管大家都在讨论网络暴力是否应当承担法律责任的问题，然而这次经过原告的起诉，而实实在在地把它提到了司法的程序上来。无论如何，法院对此要作出一个判决，肯定它，或者否定它。法院对此已经是一个不能回避的问题了。
我希望受诉法院能够作出一个好的判决，能够对网络暴力作出一个正确的评断。
我们首先要肯定的是，王菲的行为确实不当，由于他对感情的不忠诚，也由于他的移情别恋，而对自己的妻子姜岩的感情造成了严重的伤害，并且因此而走上绝路。对此，应当对王菲的行为予以谴责，如果姜岩仍然活着，她也可以依据《婚姻法》第46条规定，追究其赔偿责任。
姜岩死者死矣，不应当对其进行指责。但我要说的是，天下处处有芳草，对于不忠诚的丈夫，完全可以谴责他，并且可以通过法律的方法，将自己解脱，另外寻找新的爱情，而不是自己就此走上绝路。生命对每一个人都是宝贵的，何以为了不忠的感情而牺牲自己的生命呢？
最重要的，当然不是评论这两个当事人，而是网站以及那些激昂的网友们的行为。
毫无疑问，网友们的行为体现的是正义的谴责，出发点并没有错。但是，任何伸张正义的行为，都必须是依法进行的。而现在网友的谴责行为已经超出了法律的范畴，不顾他人的人格权，特别是隐私权、名誉权、姓名权等，公开进行“人肉搜索”，“进行通缉”、“追杀”……。因此，将这些行为称之为“网络暴力”，是有道理的。须知，即使犯了重大犯罪的刑事罪犯，法律也要保护他们的人格权，也不得对他们进行如此严重的“搜索”、“通缉”和“追杀”的呀！我想，就是姜岩仍然活着，她也不愿意看到使用网络暴力对王菲进行如此的追剿。
当然，最重要的要说到本案的被告了，也就是那三个被起诉的网站。对于网站的侵权责任，法律上已经进行了很深入的讨论了。在起草《侵权责任法》的专家讨论会上，专家都一致认为侵权责任法应当规定网络侵权责任，对具有违法性的侵害他人人格权的网站，应当规定侵权责任，以保护人的合法权利，特别是人格权。在起草《侵权责任法》专家建议稿中，我在我提出的专家建议稿中，设立了三个条文，都是针对网络侵权行为的：第70条规定的是侵害网络用户信息的责任，内容是：“以非法收集、披露、传播网络用户信息等方法，侵害他人隐私或商业秘密的，应当承担侵权责任。”第71条规定的是网络服务提供者的特殊连带责任，内容是：“网络服务提供者明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当与该网络用户一起承担连带责任。”第72条 规定的是拒绝或者无法提供网络证据的补充责任，内容是：“提供内容服务的网络服务提供者，对权利人要求其提供侵权行为人的注册资料以追究他人的侵权责任，无正当理由拒绝或者无法提供的，应当承担补充责任。”其中后两条与本案有关，特别是第71条，直接考虑的就是网站的责任。我的意见是，如果网站自己发表的内容，那么它应当对自己的行为负责，只要其内容构成侵权，就应当自己承担侵权责任。如果网站发表的内容不是网站自己采集，而是网络用户上载，其中侵权内容，即网络用户利用网站实施侵权行为，则网站自己发现或者经过权利人提示或警告后，应当及时删除侵权内容；发现或者接到提示或警告之后，仍不删除侵权内容的，构成侵权责任，应当承担损害赔偿责任。经过权利人的请求，网站拒不提供证据的，也应当承担侵权补充责任。
这些意见虽然不是法律规定，但是有侵权法理论支持的，应当是成立的。按照这样的思路观察，被告网站应当成立侵权行为，对于王菲的权利损害应当承担侵权责任。
对此，有些人认为并没有侵害王菲的人格权。我的看法是，王菲确实有错，但即使他是有错误的，但他的人格权仍然应当受到保护，不得任意侵害。侵害一个享有人格权的人的人格权，应当承担侵权责任，即使这个权利人是一个受到法律以及道德谴责的人。我们应当记住的是，无论怎样，王菲他还是一个人，他应当受到中国法律的保护。
有了这些意见，我看这个案件也不难判决。

•民法规则•
网络侵权行为，网站是否应当承担侵权责任，应当适用侵权行为一般条款的规定，根据一般侵权责任的构成原理确定，即具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，即构成侵权责任。在具体确定责任中，应当适用新闻侵权的一般规则，即对于自己发表的作品应当承担事先审查义务，未尽审查义务发生侵权后果的，应当承担侵权责任。如果其发表的作品不是自己采写的，而是网络用户以网站作为平台而发表的，例如发帖、博客等，则不承担事先审查义务，但事后发现侵权后果的，应当及时删帖；删帖不及时，或者不予删帖的，构成侵权责任。